约定的违约金和法定的违约金不一致时怎么办 双倍返还定金后还要支付利息吗

　　刘柏林律师，黔江合同纠纷律师，现执业于重庆金讼律师事务所，为人谦和，办案认真、务实，是一名值得信赖的律师，在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。秉承 “受人之托，忠人之事”的原则，赢得了广大委托人的信任，始终把当事人合法利益最大化作为目标。

约定的违约金和法定的违约金不一致时怎么办

约定的违约金和法定的违约金不一致时，法院或仲裁机构会进行调整。

法院或仲裁机构调整违约金的条件

1、国家对当事人约定的违约金进行干预，法院或仲裁机构有权进行调整，但是调整的前提必须基于当事人的请求，若没有当事人的请求法院或仲裁机构就不得调整，这正是合同自治原则的充分体现，法律不得干涉。

2、有违约行为。我国合同法以无过错作为原则，只要证明违约的行为存在，不需要违约方是否有过错。但也充分体现了过错原则，一类是根据过错程度来确定违约，如赠与合同第189条规定因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人承担赔偿。第191条第2款规定赠与人故意不告知瑕疵等，造成受赠人损失的;第374条保管期间因保管人不善造成保管物毁损灭失的;第406条无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的等;另一类根据过错确定违约，如第303条运输合同规定旅客自带的物品毁失，承运人有过错的;第320条、374条、394条等;

3、必须是违约金的数额过高或低于实际损失。当约定的违约金低于损失时，不论低于的数额是多少，只要低于当事人就可以要求增加;当约定的违约金过分高于损失时，只有过分高于才可以要求适当减少，一般高于不得要求减少。

法院或仲裁机构调整违约金的幅度。

当约定的违约金低于损失时，以损失为限调整到损失，哪怕比损失低于一份钱，从理论上说当事人完全可以要求增加，法院或仲裁机构应当调整一份钱等同于损失，从而充分体现了补偿性违约金。

当约定的违约金过分高于损失时，可以要求法院或仲裁机构适当减少，什么情况才算过分高于如何适当调整到何种程度怎么调整虽然最高院2009年5月13日实施的合同法解释二解决了这一问题，可司法实践中也五花八门，尺度不一，当事人心中没有底，法官有时也无所适从，经广泛搜集相关判例和专家学者的理论，目前在违约金的调整归纳起来主要有11种。1、调整至于实际损失相等;2、参照民间借贷理论，不得高于同期银行贷款利率的四倍调整;3、以不超过合同未履行部分的价金总额为限调整;4、参照最高人民法院关于逾期付款违约金为标准或以该标准的四倍为基础调整;5、不超过损失的一倍进行调整;6;不超过承包合同、租赁合同两年的承包金或租金;7;按未履行合同金额的每日5%0的标准调整;8、按未履行部分金额的日千分之一的标准调整;9、根据2003年6月1日起施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。”;10、担保法中定金的规定，以不超过合同标的额的20%为标准调整;11、以借款合同约定的贷款利率加收30-50%的标准进行调整。

对于合同法114条规定的违约金调整幅度和方法，是一个常谈常新又常议的不老话题，自1999年10月1日合同法生效后，一直是司法裁判的焦点问题，引起了许多专家学者的探讨和争论。随着最高院合同法解释二2009年5月13日的实施，这一问题方才有了定论。即避免了有些人恶意利用违约金攫取不当利益，又给司法务实一个具体可操作的依据。合同法解释二明确规定，约定的违约金低于损失时，要求增加后的违约金数额不得超过损失;要求增加后又要求赔偿损失的不予支持。当事人以违约金过分高于损失，要求适当减少的应当以实际损失为基础，只有当违约金的数额超过损失30%的可以认定为过分高于实际损失。违约金的数额定到损失的130%。合同法的司法解释二，具有普遍性，是合同纠纷中违约金调整的原则和法律依据，130%的标准无论对守约方还是违约方都能接受，因此在2009年5月13日后对违约金的调整必须以此为据不得再有新的突破。

双倍返还定金后还要支付利息吗

双倍返还定金后还要支付利息吗

一般没有要求利息。

双倍返还定金的法律依据：

依照担保法第89条之规定，定金的法律效力表现在两方面：

1、债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。此乃为主合同得以履行情况下所表现的效力。

2、在发生违约的情况下，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。此乃主合同不能履行情况下的定金罚则。

在司法实践中，支付定金的一方虽以货款、预付款、保证金、留置金、担保金、押金、订金等名义支付，但支付的数额、时间与定金合同约定的权利和义务一致的，不影响定金合同的效力。

我国新合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约。”

一般认为，该条采用了无过错原则，当事人不履行合同义务或者履行不符合约定就应当承担违约，除法定免责的以外。因此，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，就可适用定金罚则。但由于第三人的原因造成合同不能履行的，是否适用定金罚则，存在着分歧。有人认为，因第三人的原因导致合同不能履行的不适用定金罚则。我们认为，因第三人的原因导致合同不能履行的，违约方仍应承担定金。理由是：

1、定金罚则的目的旨在对违约行为予以制裁，从而担保合同债的履行，若因第三人的原因造成不能履行合同而免除适用定金罚则，则使相对方在无任何过错情形下处于不利地位，且极易给违约方提供“借口”，也容易造成法官自由裁量权的滥用。

2、根据最高人民法院法函76号《关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》中指出：“凡当事人在合同中明确约定预付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因该合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定的以外，仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后可依法向第三人追偿。”该复函为第三人的原因导致合同不能履行的违约方仍应承担定金提供了法律依据，在司法实践中应当参照执行，并根据此复函辩驳违约方以此理由所进行的抗辩。

根据我国新合同法第116条之规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。

人们对该条的解释亦不尽相同，有人认为，本条的规定，违约金和定金不能同时适用，即一方违约时，对方可以选择适用违约金条款或者定金条款，不能既请求支付违约金又请求执行定金罚则。亦有人认为，违约金和定金能否并罚，取决于定金的种类和性质，也取决于违约金的性质和完全赔偿原则，并认为违约定金与违约金不能并罚，而证约定金、成约定金、解约定金和违约金可以并罚。我们认为，由于我国尚未从立法上或司法解释上对定金性质作出明确规定，而实务中和学理上一般认为属违约定金，因此，同意前一种观点，严格按合同法第116条之规定要么选择违约金条款，要么选择定金条款，在法律、司法解释尚未明确规定前，两者不得并用。由于担保法对定金的数额已作了限制性的规定，因此，一方当事人不履行合同给对方当事人造成的损失较大，超过定金罚则的数额时，超出的部分还可以要求违约方赔偿经济损失，即请求赔偿金。所以说，定金与赔偿金可以并用。在审判实践中，也不少遇到借款合同约定有定金担保条款的问题，我们认为，该约定于法无据，即在借款合同中不适用定金担保，其约定定金担保条款无效。理由是：

1、根据我国合同法第196条之规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。该法第200条规定，应当按实际借款数额返还借款并计算利息。因此，若在借款合同中借款人向贷款人支付一定数额的定金，等于减少使用借款数额，定金没有利息，借款按贷款利率计息，显然对借款人有失公平，所以说，借款合同中不适用定金，应按实际借款数额返本付息。

2、根据《贷款通则》第9条之规定，借款合同只能适用保证、抵押、质押三种担保方式，定金担保方式不适用于借款合同。基于上述理由，借款合同中不适用定金担保。

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