黔江合同纠纷律师--刘柏林
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刘柏林律师，黔江合同纠纷律师，现执业于重庆金讼律师事务所，具有深厚的法学理论知识、丰富的司法实践经验，作风严谨、言辞犀锐、思维缜密，素以敬业和执着著称。为人谦和，办案认真、务实，是一名值得信赖的律师，在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
关于中标后不签合同算违约吗
一、中标通知书的性质及法律效力
根据《招标投标法》第45条：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律。中标通知书相当于的对具体合同内容的确定，但不构成承诺的法律效力，所以此时由于任何一方无故不签订具体合同的，构成缔约过失。
中标人未签订“中标合同”的法律探析
相关法律规定
1、《招标投标法》第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律。”
2、《招标投标法》第46条规定：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
3、《招标投标法实施条例》第74条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”
以上法律规定仅规定了招标人与中标人应当按照招标文件和投标文件签订书面合同，中标人放弃中标项目的应当依法承担法律，中标人无正当理由不与招标人订立合同的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。但是，上述法律规定并未明确规定中标人不与招标人签订“中标合同”的，应当承担何种法律，对此问题还需要依据现有的法律规定并结合司法实践进行分析论证。
中标人收到中标通知书后未签订书面合同，施工合同是否成立的分析
中标人收到中标通知书后未签订书面合同可以分为两种情形，一种是中标后未签订书面合同，该工程已经由中标人实际实施;另一种是中标后未签订书面合同，该工程未经中标人实际实施，下面根据不同情形分别进行分析。
1、中标人收到中标通知书后未签订书面合同，但已经实际实施建设工程的，合同成立。
正如本文开篇涉及的案例中所述，虽然中标人未与招标人签订书面“中标合同”，但是在中标人实际已经完成该工程的情况下，合同是成立的。由于《合同法》第36条已经作出明确规定，此问题在实践中并不存在争议。即根据《合同法》第36条的规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，在中标人实际进行了工程施工并且工程经验收合格的情况下，即使中标人未与招标人签订书面的建设工程施工合同，也应当认定双方的施工合同已经成立。
2、中标人收到中标通知书后未签订书面合同，也未实际实施建设工程的，合同仍然成立。
尽管在实践中，多数观点更倾向于认为此种情形下合同并未成立或者合同成立并未生效，但是笔者认为此种情形下合同仍然是成立的。从法律性质看，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，根据《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。即使中标通知发出后未订立书面合同，双方也已建立合同关系，即由招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同，而且是书面合同。从内容上看，投标文件一般都完全响应招标文件，甚至将招标文件作为附件，中标通知又是招标人对投标文件的认可，而且《招标投标法》第46条规定的书面合同是按照招投标文件的内容订立的，并且不得再订立背离合同实质性内容的协议，也就是说中标人收到中标通知书后，合同的主要内容已经明确，且不得进行变更。从形式上看，招投标文件和中标通知书符合《合同法》第11条“书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式”的要求。《招标投标法》第46条规定招标人和中标人应当订立书面合同，但是并未规定应当订立合同书，由于书面合同除了合同书以外，还包括信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，所以招标文件、投标文件和中标通知书合在一起就属于有形地表现所在内容的形式，即属于书面合同。此外，《招标投标法》第46条所规定的签订书面合同，仅是从行政管理的角度提出的要求，是为了建设行政主管部门便于对招投标活动以及建设工程施工活动进行有效管理而做的制度安排，即使不另行签订书面合同也不影响合同的成立。
综合上述观点，笔者认为即使中标人未与招标人另行签订书面的建设工程施工合同，中标人与招标人之间也已经形成了合同关系，即合同已经成立。
中标人收到中标通知书后未签订书面合同，应当承担违约
根据前述分析，中标人收到中标通知书后未签订书面合同，不管该建设工程是否已经由中标人实际实施，合同都是成立的。招标文件中一般会约定，中标人自收到中标通知书之日起30日内与招标人签订书面合同，也就是说如果中标人不按照约定与招标人签订合同，中标人就属于违约了。因此，在第一种情形下，合同已经成立且中标人已经实际实施了建设工程，如果中标人不与招标人签订书面合同，则中标人应承担不签订“中标合同”的违约;而在第二种情形下，由于双方合同已经成立，且中标人未按照合同要求实施建设工程，则中标人除应当承担不签订“中标合同”的违约外，还应当承担未按照已成立合同的约定实施建设工程的违约。
四、中标人不签订合同应如何承担违约
前文提到，中标人承担缔约过失或者承担违约的法律后果是不同的，之后我们又通过分析得出中标人不签订“中标合同”应当承担违约的结论，但是具体应当如何承担违约，还需要具体分析下。
中标人未签订书面合同，但已经实际实施建设工程的违约
《标投标法实施条例》招第74条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”在中标人未签订书面合同但已经实际履行的情况下，中标人无需承担未履行建设工程施工合同的违约，但是中标人负有继续与招标人补签建设工程施工合同的义务。如果中标人不同意补签，导致招标人受到政府相关主管部门处罚的或者给招标人造成其他经济损失的，招标人有权不退还中标人的投标保证金，要求中标人支付相应的处罚款并赔偿由此给招标人造成的全部经济损失。
中标人未签订书面合同，也未实际实施建设工程的违约
《招标投标法》第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿。”《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
根据上述规定，中标人未签订书面合同，也未实际实施建设工程的，可能会面临承担如下违约。
1、不予退还履约保证金
为了督促中标人履行合同，《招标投标法》第46条第2款规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。交纳履约保证金的中标人不履行合同的，所交纳的履行保证金不予退还，不管中标人的违约行为是否给招标人造成了损失。如果中标人给招标人造成的损失额超过履约保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿;如果中标人未按照要求提交履约保证金的，还应当对招标人的损失承担赔偿。
2、赔偿损失
如果中标人的违约行为给招标人造成损失的，中标人应当负有损害赔偿的。根据《招标投标法》及《合同法》的规定，中标人赔偿的范围包括招标人所遭受的直接损失和间接损失，即合同履行后可以获得的利益，但不应超过当事人订立合同时预见到或应当预见到因违反合同可能造成的损失。在招投标实务中，由于中标人不签订书面合同，不实施建设工程给招标人造成的损失范围包括招标、评标费用、工期延误费用、工程建设成本增加的费用、两次中标价之间的差额以及招标人因组织招标而发生的其他费用。
协商不成就只能进行诉讼解决了。
法律规定，合同双方可以约定在合同的订立地、履行地或者合同一方当事人的所在地进行诉讼，也可以约定指定一家仲裁机构进行仲裁。如果没有约定，则只能在合同的履行地或者被告的所在地进行诉讼。
另外要提示的，如果约定仲裁，则应当约定仲裁的机构，不可以约定不存在的仲裁机构——越秀区仲裁委，甲方所在地仲裁机构——这些都是无效的。
合同当事人约定违约金的上限：
法律没有直接规定违约金的上限，没有最高限额，但违约金过高或过低都是不妥的，违约金过低，弥补不了守约方的经济损失;违约金过高，既不严肃也不受法律保护，《合同法》第一百一十四条规定，违约金过高的标准，为守约方的实际损失，损失包括直接损失和利益损失，主要体现了违约金的补偿性。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，以调整到实际损失的百分之一百三十为原则，主要体现了违约金的惩罚性。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”体现了违约金的公平性。
《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。可见，没有上限的违约金，却有明显的调整空间，使违约金的落实更具操作性和实用性。
而因违约产生损失的计算方法，可以按银行的同期贷款利率、不超过同期利率的四倍或具体损失等综合计算。
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